恩赦と法改正による不敬罪の存続

本判決は昭和二十一年十一月三日の大赦令によつて、免訴の判決をしようというのであるから、本件に付て右大赦令の適用があることを前提とすること勿論である。

しかし同令は、刑法第七十四条の罪を犯した者を赦免するというのであるから、若し上告論旨のいう様に同令の出る前にポッダム宣言の受諾其他の原因によつて、刑法第七十四条の罪即不敬罪というものが無くなつてしまつて居たとすれば、其の以後に関する限り右の罪を犯すということはあり得ないから、これを犯した者を赦免するという大赦令の規定はいわば空を切つた様な無意味のもので適用の余地がないのではないか、

故に論旨が不敬罪というものは無くなつて居るのだと主張して居る以上、先ず大赦令の適用ありや否やの先決問題として、右の罪が無くなつて居るか否かの判断をしなければならないのではないかとの説がある。

之れに付ては、私は次ぎの様に考へたい。

論旨のいう通りとしても、ポッダム宣言受諾以前に不敬罪を犯し、且刑の確定した者に対しては、前記大赦令は十分効用のあるもので其適用あることは疑ない

其故、同令が全然無意義のものでないことは明である。

其以後に於ても、右刑法の規定が,最近の刑法改正迄は形式的には廃止せられず、存続して居たことは明であり、実質的にも論旨のいう様に、なくなつたものであるかどうかは必ずしも明でない少なくとも十分問題となり得べきことと私は考へるこのことは刑法改正案が国会に提出せられた際不敬罪を廃止すべきや否やに付て相当激しい論議があつたことによつて見ても明である。

かく問題である以上、検事がなお存続するものとして起訴をするということは固より有り得べきことであり、

起訴があれば、裁判所においても問題の存する処に付き十分の審理考究をしなければならぬ。

そして若しなお存続するとの意見に到達すれば、引続き被告人が起訴事実の様な行為をしたかどうか、其の行為が刑罰法条に該当するかどうか等の審理をしなければならない、

そこで（本判決理由本文にも書いてある様に）、政治上社会政策上の理由により此罪に付ては裁判所における一切の審議を止めにし、被告人に対しては法律上始から起訴などなかつたと同様にして、直ちに釈放しようというのが大赦令の趣旨であると思う。

なお又、被告人の側から考へて見ても、大赦発令後、なお有罪なりや無罪なりやの判断をしなければならないとすると事実に争のある様な事件では、被告人の訊問、証人調等に相当の日時を要するから、其間被告人は大赦があつたに拘はらず釈放せられず審理を続行せられる如き場合も生ずるであろう。

これは被告人にとつて迷惑な話ではないか

そしてなお其の審理の続く間、普通の被告人ならば果して如何なる判定を受けるかに付て相当心労もするであろう。

しかも其のあげく、有罪の判定を受けるかも知れないのである。

本件被告人の場合は、或は別であるかも知れないけれども、多くの被告人にとつてはそれよりは一刻も早く免訴の判決を受けて釈放せられる方がいゝのではあるまいか

それ故発令と同時に一切の審理を打切り、前記の如く法律上初めから起訴などなかつたと同様にして（同一行為に付ては爾後再び起訴せられることもなくなるのであるから、此の点においては初めから起訴が無かつたよりも一層有利なのであり、無罪の判決を受けたと全く同じなのである）、直ちに被告人を釈放してしまうというのが大赦令の趣旨と思う

従来もこういう考えの下に、大赦があれば直ちに一切の審理を打切つて被告人を釈放して来たのであつて、それがいゝのだと私は思う。

なお、無罪にも色々ある様に免訴にも色々の場合があり、大赦による免訴は前記の様な効果を生ずるものであるから、これによつて被告人は完全にいわゆる晴天白日の身となるのであつて或、意味においては証拠不十分なんていう理由で無罪の判決を受けるよりは却つていいかも知れないのである。

此意味で被告人は、無罪の判決を受ける為めに上訴をすることが出来ないとしてもあまり不利益はないであろう。

尚原判決の理由には被告人の有罪を認める趣旨の記載が有るけれども、これは主文に包含せられる事項でない。

原判決最終の判断は、大赦による免訴であるから、此点当裁判所の判決と全く同じなのである

其故、真野裁判官の意見の様に原判決を破毀すべきではない

主文に包含せられない事項に関する原判決理由中の記載は、本判決の理由でこれを是正すればそれで十分なのである。

問題となつている本件プラカードの文言並に携行の所為が、侮辱誹謗の不敬行為であるか、或は単に天皇制批判の政治諷刺に過ぎないものであるか、或はまたこれらの中間の何処に位せしめてよいものであるかは、恐らく見る人々によつて、又その立場立場に従つて異るところがあるであろう。

又、刑法不敬罪の規定は被告人及び弁護人の主張するように、(一)昭和二〇年八月一四日即ちポッダム宣言条項受諾に関する大詔が発せられその旨スイス国経由米、英、ソ、支四国政府宛日本政府通告が発信せられ、依つてもつてポッダム宣言受諾の意思が国際的に表示された日に消滅したものと解すべきか。

或は(二)昭和二〇年九月二日即ち東京湾碇泊の米国軍艦ミズリー号上にて、降服文書の調印が行われ、官報告示欄にて公布せられ、同時に詔書が発布せられ、一般命令第一号も政府及び大本営の布告として官報に公布せられた日に消滅したものと解すべきか。

或は(三)昭和二〇年十月四日即ち聯合軍最高司令部の日本政府宛政治的、市民的、宗教的自由に対する制限の撤廃に関する 覚書の発せられた日に、消滅したものと解すべきか。

或は(四)昭和二二年五月三日即ち日本国憲法が施行せられ、法の前に国民平等の原則が確立せられた日に消滅したものと解すべきか。

或は(五)検察官の主張するように、昭和二二年一一月一五日即ち刑法の一部を改正する法律の施行によつて、不敬罪規定が削除せられた日に消滅したものと解すべきか。

これらについてもまた、恐らく見る人々によつて、又その立場立場に従つて異るところがあるであろう。

さて、本件公訴事実である行為の行われたのは、昭和二一年五月一九日であり、公判請求のなされたのは、同年六月二二日であり、第一審においては公判を重ねること十回にして同年一一月二日懲役八月の有罪判決の言渡があつた。

ついで第二審である原審においては、公判を重ねること十四回にして昭和二二年六月二八日免訴判決の言渡があつた。

その間、昭和二一年一一月三日日本国憲法公布と共に、勅令第五百十一号大赦令の公布があり即日施行せられ、同日前に刑法第七十四条の罪を犯した者は赦免せられることとなつたのである。

そこで本件においては、特にこの大赦の効力について考察する必要がある。

前記勅令第一条においては、昭和二一年一一月三日前に左に掲げる罪を犯した者は、これを赦免すると規定し、その第一号に刑法第七十四条及び第七十六条の罪を掲げている。

それ故、この規定をただ文理的形式論理的に解釈すれば、刑法第七十四条不敬罪を犯した者に大赦が行われるのであるから、苟くも大赦令を適用するには、前提として先ず不敬罪についての有罪認定を必要とするという見解が成り立つように考える者があるかも知れない。

原審もこの流を汲んで、本件プラカードの記載並に携行の所為は、天皇の名誉を毀損し不敬行為に該当する。被告人の行為は刑法第七十四条第一項に該当すると断じた後、

前記勅令第一条第一号、刑事訴訟法第三百六十三条第三号に則つて、免訴の判決を言渡したのである。

しかしながら、前記大赦令が公布施行せられた当時行われていた大正元年勅令第二十三号恩赦令第三条においては、大赦ハ別段ノ規定アル場合ヲ除クノ外大赦アリタル罪ニ付左ノ効力ヲ有ス。一 刑ノ言渡ヲ受ケタル者ニ付テハ其ノ言渡ハ将来ニ向テ効力ヲ失フ。二 未ダ刑ノ言渡ヲ受ケザル者ニ付テハ公訴権ヲ消滅スと規定されている。

本件のごとく、既に第一審判決において刑の言渡はあつたが、第二審において審理中で大赦令施行当時未だ刑の確定せざる状態にあつた事件については、被告人は前記法条第二号にいわゆる未ダ刑ノ言渡ヲ受ケザル者に該当するから、本件の公訴権は昭和二一年一一月三日大赦令の施行と同時に消滅することとなつたのである。

本件において公訴事実は、公判請求書記載のごとく陳述せられ不敬罪として公訴提起があつたことは明白であるから、この事実に基き大赦の効力は発生し、本件の公訴権は消滅したものと解すべきである。

すなわち本件は前述のごとく、昭和二一年六月二二日公訴提起せられ、訴訟繋属し、爾来裁判所は審理を進めて来たのであるが、大赦令の施行によつて本件具体的公訴権は消滅し、本件につき有罪の判決を求める訴訟全体の出発点的基本条件は失はれ、ここに裁判所は、犯罪の有無の認定及び科刑の実体形成の障害となる事由に直面した訳である。

そして検事は、昭和二二年一月二三日第二回公判において、免訴の判決ありたき旨を述べ、また同年五月六日第八回公判においても免訴判決然るべしとの意見を陳述している。

かかる実体形成に関する最も基本的な訴訟条件を欠くに至つた場合においては、裁判所は最早有罪無罪の実体的判決をするがために審理を進めることは、ただに無益徒労であるばかりでなく、訴訟法上許されないものであると言わねばならぬ。

それ故、刑事訴訟法第三百六十三条第三号においては、大赦ありたるときは判決をもつて免訴の言渡をすべきものと規定されているのである。

言いかえれば、大赦のあつたときには、早々に実体形成の審理を打切り、免訴という形式的判決を言渡して訴訟を終結するのが本筋である。

元来大赦制度は、その起源地であるといわれるフランスにおけるアムネスティーという言葉が最も端的に表現しているように、それは忘れるということであり忘却するという意味である。

すなわち大赦は、過去における特種の犯罪殊に政治犯等についてはこれによつて水に流して忘れ去るという趣旨である。

しかるに、原判決は大赦のあつた際大赦令を適用するに当り、先ず不敬罪についての実体形成の審理を遂げ有罪の認定をした場合に、初めて大赦に該当するものとして免訴判決をなし得るとの見地に立ち、本件被告人の行為を不敬罪に該当するものと認定した上免訴判決を言渡したものであるが、かくのごときはおよそ大赦制度の根本趣旨に背馳するものと言わなければならない。

しかのみならず、大赦の効力からいつても、前述のごとく既に不敬罪の確定判決を受けた者については、刑の言渡さえ効力を失う程であるから、未だ審理中で確定判決を受けない者に対し、わざわざ特に一旦有罪の認定を下さなければならぬという実質上の理由は、毫も存しないのである。

検察官の請求にかかる公訴事実全体の趣旨に基き、直ちに大赦令を適用して形式的な免訴判決をするのが当然である。

それ故、原審が被告人の行為について不敬罪に該当するものとし有罪の認定をしたのは、全く筋違であり違法である。

具体的公訴権消滅後の原審は、実体形成の審理が許れないのであるから、有罪を認定することも無罪を認定することも共にできない。

すなわち、黒とも白とも何れとも決定することができないのである。

従つて、被告人及び弁護人も無罪を主張し白を強調することは、最早本件においては無益であり許さるべきことでない。

裁判所は、有罪無罪を決定せす黒白のけじめを立てず、総ての過去を忘却して、免訴の形式的判決を言渡して当該訴訟を終結することとなる。

これが大赦制度の正しい解釈である。

飜つてさらに、万一大赦が行われなかつたとしたら、本件審理の結果実体形成は果してどうなつたであろうかについて一考してみるならば、

若し被告人及び弁護人の主張が全部是認され得るものとすれば、本件被告人は無罪の判決を受ける可能性があるであろう。

また若し原審の採つたような見解が全面的に肯認され得るものとすれば、被告人は有罪の判決を受ける可能性があるであろう。

この白と黒との判断は、訴訟を進行して実体形成の審理の過程を経てみなければ、誰人にも予め判然とせぬところである。

そして、上告の申立によつて、本件は当最高裁判所に繋属するに至つたけれども、前記大赦制度の解釈のごとく、当裁判所においても実体形成の審理を進めることができないのは勿論である。

それ故、結局は免訴に落着く外はない。

唯、原審判決が前述のように大赦制度の解釈を誤つて、大赦の行われた後、実体形成の審理を遂げ有罪の認定をなし、黒と断じたのは前述のごとく違法である。

多数意見は、この違法を認めつつ、原審がなした免訴の判決に対して無罪を主張することもまた違法であるとし、本件上告を不適法として棄却すべきものとするのである。

しかしながら、本件の上告趣意は、(一)免訴の原判決に対して無罪を主張する共に、(二)同時に原判決の有罪認定を攻撃しているものである。

しかのみならず、原判決の有罪認定が違法であるか否かは、職権調査事項に属する(刑訴第四三四条第二項)。

本件上告において免訴判決に対し無罪の主張の許されないことは、前に詳述したところによつて明かであるが、それは単に上告の理由がないというだけの問題であつて、多数意見のいうように上告不適法の問題ではない。

又、原判決の有罪認定は前述のごとく違法であるから、この違法を攻撃する上告は、この限度において結局理由があるといわなければならない。

元来判決は、主文と理由から成立つているものであるから(刑訴第五一条参照)、主文に違法がなくとも理由中の重要な部分に違法が存在すれば、上告理由ありとして原判決は破毀せらるべきが当然である。

そして、憲法は基本的人権の尊重を重視し、刑訴応急的措置法第二条においては、刑事訴訟法は憲法制定の趣旨に適合するように解釈しなければならない旨を定めている、

しかるに、原判決はその事由中において違法に有罪認定をなし、違法に人の顔に泥を塗つてその基本的人権を侵害したものであるから、上告理由ありとして原判決はまさに破毀せらるべきものである。

若し多数意見のように、原判決における有罪認定を違法と認め、本判決をもつて払拭するのだと理由中において僅かに歌つただけで上告を不適法として棄却するのでは、

原判決はそのまま全面的に確定し、原判決が違法に認定した有罪の事実はたとえ免訴によつてこれに対して科刑が伴わないにしても、永久に払拭することができなくなるという不合理の結果を生ずる。

かくのごとく、不必要に違法に押された黒の烙印をそのまま放置して顧みないことは、基本的人権の尊重を保障する憲法の精神に違反する。

それ故、本件上告については、刑事訴訟法第四三九条に従い、事実の確定に影響を及ぼさざる法令の違反があつたことを理由として、原判決を破毀し、自判により免訴の判決を言渡すべきものである。

大赦は、三権分立の原則に対して例外的に行政権の作用を以て、司法権の作用に干与することを認めた場合である。

すなわち大赦は、刑の言渡を受けた者については、判決の確定力を消滅させ、又末だ刑の言渡を受けない者については、裁判の審理を終了させる行政行為である。

憲法が司法権の作用に対して、かような重大な行政措置を認めた所以は、裁判所が刑罰法規を適用した結果が又は適用しようとすることが、却て国の内外の情勢と相容れない事由がある場合に、(大赦は条約上の義務として行はれることもある。)行政権をして司法権の作用を是正せしめる必要があるからである。

明治憲法第十六条は、天皇は大赦を命ずと規定する。

元来大赦は、その都度勅令で条件を定めてよいものであるが(恩赦令第三条)勅令に別段条件の定がなければ、恩赦令第三条所定の原則によるのである。

本件について見れば、昭和二一年一一月三日公布された勅令第五百十一号大赦令は、同日前に同令所掲の罪を犯した者は、これを赦免すると規定しただけであるから、その効果については、恩赦令第三条に従い、未だ刑の言渡を受けない者については、公訴権が消滅するのである。

即ち、公訴という行政行為の権原が消滅するから公訴が消滅するのである。

訴訟の主体は訴訟物体を処分できないものである。

公訴が提起された以上、公訴機関も裁判機関も自己の裁量で既成の訴訟関係を変更できない。

従て、この原則が厳格に維持されると、公訴が提起された以上は、旧刑事訴訟法や独仏の刑事訴訟法のように、第一審でも公訴機関は訴訟物体を処分しえないものとなる。

そこで国家としては、公の必要上公訴機関でも裁判機関でも自ら為しえない訴訟物体の処分を、大赦の制度によつてするのである。

現行刑事訴訟法では、第一審の判決前では、公訴機関による公訴の取消が認められておるから、大赦の事由があれば、訴訟関係は第一審の段階では公訴の取消によつて終了され、上訴審の段階では、大赦によつて終了されるのである。

結局現行法では、大赦は公訴の取消と同一視すべきものである。

すなわち大赦は公訴を取消すかわりに、公訴を消滅させることによつて訴訟関係を消滅せしめるものである。

裁判権は自動的には発動しないものであり、公訴があつて初めて発動が促されるものであるから、弾劾する者がなければ、裁判する者がないという諺の通り、公訴が消滅すれば裁判権の活動が停止するのは当然である。

従て、大赦があれば裁判所は公訴事実につき実体的審理をすることができなくなり、又する必要もないものである。

ただし、裁判所としては訴訟手続は裁判によらなければ終結しえないものであるから、形式的に免訴の判決をして訴訟手続の結末をつけるのである。

実質的には大赦令が効力を発生した時に、法律関係は消滅したものであること、被告人の死亡の場合と異るところがない。

けだし、何れも訴訟主体の一つが消滅した場合であるからである。

たゞ大赦による免訴判決は刑事訴訟法第三百六十三条に、公訴の取消、被告人の死亡は同第三百六十五条に規定されておるに過ぎぬ。

別個に規定されておるからといつて、訴訟法の条項に基いて大赦の本質を誤つてならないことは言うをまたぬ。

然るに、本件大赦令第一条が昭和二一年一一月三日前に左に掲げる罪を犯した者は、これを赦免すると規定するから、大赦を以て天皇の仁恤ジンジュツ の恩典なりとし、その罪を赦免するのであるとの意見がある。

従て、無罪判決は大赦による免訴判決に比し、被告人に有利であるとの意見があり、

又、大赦は罪の種類を定めて行うものであるから、大赦は当該犯罪につき国家刑罰権を消滅せしめるものであるとし、而てその前提の下に、裁判所が大赦のあつたことを理由として、免訴の判決をする場合には、公訴事実が大赦のあつた罪に該当するや否やを判断して、それが該当する場合に限り免訴の判決を為すべしとの意見がある。

なる程、明治以前にも罪を赦免した制度はあり、欧州封建時代にも同様の制度はあつたが、何れも三権を手中に混用していた王侯の恩恵に過ぎなかつた。

けれども、三権を分立する憲法政治の制度としての大赦は、成文憲法と共に我国固有のものではない。

大赦は公の必要がある場合に、天皇が国務大臣の輔弼 ほひつ によつて、国務として命じなければならない憲法上の制度である。

御下賜金のような仁恤又は恩恵の行為ではありえない。

従て、裁判所は大赦令の恩恵的措辞を文理解釈することを許されない。

大赦は罪の種類を定めて行うものであるが、特定数人の犯人及び被告人が存在しなければ、大赦を行う理由がない

大赦令が左に掲げる罪を犯した者というのもこの為である。

公訴も特定人に対するものである。

すなわち大赦は大赦令の適用ある特定数人に対する公訴事実から罪となる性質(犯罪)性を滅却させるものである。

公判請求書の犯罪事実がなかつたと同じ結果となるものであり又それが大赦の目的であり特赦とも異つた所以である。

大赦によつて公訴が消滅したにもかかわらず、公訴事実だけが残存したり裁判所は消滅しておる公訴事実につき判断しうる権限がありえない。

公訴事実が大赦のあつた罪に該当するや否やを判断すべしとする説は、裁判権が発動していないのに、まだ発動していると錯覚するものであり、憲法が定めた大赦の制度を無視して裁判権を発動するものである。

そこで本件について見ると、原審は本案の審理をした後以上の説明に依つて被告人の行為は刑法第七十四条第一項に該当すると判断して、昭和二一年一一月三日勅令第五一一号大赦令第一条第一号刑事訴訟法第三百六十三条第三号に則つて、被告人に対して免訴の判決を言渡したものである。

原審は以上述べた理由によつて、明治憲法第十六条の恩赦の制度を実施するために制定せられた、大正元年勅令第二十三号恩赦令第三条の解釈を誤つたものである。

尤も、大赦の受益者も無罪を争つて実体的審理を求めえないのは裁判所と同様であるが、原判決が大赦の本質を誤つて違法な判決をしたのに対しては上告は適法である。

而て、裁判に理由を附すべきことは、ただに訴訟法上の問題でなく憲法上の原則である(刑訴第四九条、憲法第三四条、第三一条)原判決は大赦に則つて、免訴の判決を言渡したのではあるが、理由の根本が誤つておるのであるから、原判決は破毀すべきである。

されば、原判決を破毀して当最高裁判所自ら被告人に対して免訴の判決をなすのを適法とする。

第一に、本件上告の申立は不適法として棄却さるべきである。

その理由は、無罪判決は免訴判決よりも被告人にとり利益なしとは言い得ないが、現行刑事訴訟法上免訴判決に対し、被告人より上訴することは、これを許さない趣旨と解さねばならぬからである。

蓋し、免訴判決に対し上訴を許すべきか否かについては、立法以前から議論の存したところであつたに拘らず、刑訴第三六九条は有罪ノ判決ヲ告知スル場合ニハ被告人ニ対シ上訴期間及上訴申立書ヲ差出スヘキ裁判所ヲ告知スヘシとのみ規定して、免訴判決を告知する場合に同様の規定を設けなかつたからである。

第二に、上訴を許すものとしても、次に述べる理由で本件上告はその理由なきものと考える。

元来、免訴判決は無罪判決と同じく、形式的公訴権の存在しない場合に言渡す公訴棄却の裁判とは異り、実体的公訴権に関する実体判決であり、従つて再訴を許さない性質のものである。

何となれば、免訴判決は、無罪判決と共に有罪判決に対するもので、いずれも、実体的公訴権の存在しない場合、言ひかえれば、実体法上の刑罪権の存在を確定する訴訟法上の請求権が実質的に理由のない場合に言渡す判決であるからである。

そして、無罪判決は、実体的公訴権が初めから発生しない場合になす判決であり、免訴判決は一旦発生した実体的公訴権がその後消滅し、若しくは実体的公訴権の存否が既に確定判決により確定した場合になす判決であるから、

免訴判決をなすには、先ず、実体的公訴権発生したことを確定し、然る後、その消滅したことを確定するか又は、実体的公訴権の存否か既に確定判決により確定したことを確定するのか理論上当然である。

また、実際上においても、訴訟の進行中、実体的公訴権が初めから発生しないこと明白であるときは、更らに公訴権消滅の事由を審理することなく、その段階において訴訟を打切り、無罪判決を言渡すに毫も いささかも 妨げないものである。

それ故被告事件罪ト為ラス又ハ犯罪ノ証明ナキトキに言渡すべき無罪判決は、常に免訴判決をなすべき後の訴訟段階においてなすべきものとするのは、刑事訴訟法が既に予審の段階において、被告事件罪ト為ラス又ハ公判ニ付スルニ足ルヘキ犯罪ノ嫌疑ナキトキハ他の免訴の事由あるときと同じく免訴の言渡をなすべきものと規定した立法精神を看過したものである。

また、有罪判決を得る見込なき蓋然性は、独り、免訴の事由ある場合に限るものでなく、無罪の事由ある場合でも同様であり、その蓋然性が、訴訟の段階において明確になる時期も、免訴の場合は必ず無罪の場合より前であるとは言ひ得ないから、

その蓋然性を以て訴訟条件として、免訴判決をその条件ある場合に言渡す形式判決として、常に無罪の実体判決の前に言渡すべきものとする論は失当である。

しかしながら、刑法第二編第一章中に規定した不敬罪に天皇のみに対するものではなく、三后、太子、大孫及びその他の皇族のような個人に対するものの外神宮又は皇族のごとき、いわゆる礼拝所及び墳墓を客体とするものもあるから、その保護法益もその客体の如何により一様に論ずることはできない。

けれども、天皇に対する不敬罪の法益は、一私人に対する主観客観の名誉とその本質を異にするものではない。

換言すれば、その保護法益は、いわゆる名誉及び名誉感情を包含したものと見るべきである。

名誉及び名誉感情は、いずれも、人格者に関するもので、前者はその人格者に対する人格的価値の社会的承認乃至評価であり、後者はその社会的承認乃至評価に対する個人の関心、すなわち名誉心である。

それ故、後者の法益を有する者は当該個人であるけれども、前者のそれは、実に、社会である。

承認乃至評価を抱く社会にして存する限り、前者は絶対に消滅することはない。

人は一代、名は末代という所以である。

さすれば、本件不敬罪の法益が消滅したとする無罪論は採るに足りない。

次に、一旦成立した法規は廃止せられざる限り存在するものである。

刑法不敬罪の規定は、昭和二二年一〇月二六日刑法の一部を改正する法律により削除せられるまで存在したことは、その改正の事跡自体で明らかである。

しかも、同法律はその削除と同時に、第二三〇条第一項中一年以下を三年以下に、五百円以下を千円以下に改め、更らに、第二三二条に告訴ヲ為スコトヲ得可キ者カ天皇、皇后、太皇太后、皇太后、又ハ皇嗣ナルトキハ内閣総理大臣...代リテ之ヲ行フとの一項を加えたのであるから、刑法第七四条第一項の不敬罪の規定は廃止されたのでなく、同法第二三〇条及び第二三一条に変更されたことも明白である。

すなわち、刑法第六条、刑訴第四一五条にいわゆる刑ノ変更と見るべきである。

それ故不敬罪の規定の廃止若しくは刑の廃止を前提とする論も採ることができない。

更らに、憲法第一四条第一項にすべて国民は、法の下に平等であつて、人種、信条、性別、社会的身分又は門地により、政治的、経済的又は社会的関係において、差別されない。と規定したのは、その所定の理由により、その所定の関係において差別するがごとき、非合理的な不公平の待遇を禁止する趣旨であつて、例えば年令能力のような他の合理的理由により、所定の関係において区別を設け又は所定の理由により、例えば宗教、衛生のような他の関係においてその取扱を異にすることを妨げるものではない。

されば、憲法自体において認めている地位身分により、これに妥当するような法律的特別保護を認めたからと言つて毫もいささかも憲法に反するものといゝ得ない。

それ故、不敬罪の規定が右憲法規定の施行に伴いその効なきものとする論も亦採るを得ない。

果して然らば、原判決か本件不敬罪が法律上罪とならない旨の主張を排斥して本件不敬罪の実体的公訴権発生存立したことを確定し、然る後、その実体的公訴権が大赦に因り消滅したことを理由として免訴の言渡をしたのは正当であり、また、その 確定に関する原判決の説示も肯認しうるところであるから本件上告はその理由がない。

本件の多数意見によると、昭和二一年一一月三日勅令第五百十一号大赦令の公布があり即日施行せられ、当時行われていた大正元年勅令第二十三号恩赦令第三条においては、大赦ハ別段ノ規定アル場合ヲ除クノ外大赦アリタル罪ニ付左ノ効力ヲ有ス。一、刑ノ言渡ヲ受ケタル者ニ付テハ其ノ言渡ハ将来ニ向テ効力ヲ失フ。二、未ダ刑ノ言渡ヲ受ケザル者ニ付テハ公訴権ヲ消滅スと規定されている。

本件のごとく既に第一審判決において刑の言渡はあつたが、第二審において審理中で大赦令施行当時、未だ刑の確定せざる状態にあつた事件については、被告人は前記法条第二号にいわゆる未ダ刑ノ言渡ヲ受ケザル者に該当するから、本件の公訴権は昭和二一年一一月三日大赦令の施行と同時に消滅することとなつたのである。

つまり、大赦令の施行によつて本件具体的公訴権は消滅し、ここに、裁判所は、犯罪科刑の実体審理の障害となる事由に直面した訳であるから、裁判所は早々に実体上の審理を打切り、免訴という形式的判決を言渡して訴訟を終結するのが本筋である。といふのである。

しかし元来、恩赦令による大赦というのは、犯罪人に対して行はれる恩典と考へられたもので、罪あるものは赦すというのであるから、例えば本件で被告人の主張が単に、本件プラカードの文言は、天皇批判の笑ひであつて、不敬罪に該当せぬというだけなら、それを裁判所が立入つて被告人の主張の当否を審理することの可能か否かの訴訟法上の問題はあるかも知れないが、本件では被告人は本件行為当時不敬罪は存在しなかつたと主張するのである。

若し然りとすれば、被告人は罪あるものでもなく、また、罪の疑はしきものでもない。

従つて、被告人に対する公訴権なるものははじめから無かつたのである。

はじめから無かつたものは、消滅のしようが無いのであるから、大赦の対象にはなり得ないのである。

この重大な争点を判断しないで通ろうとするのである、断じて同意できない。

裁判官霜山精一同沢田竹治郎の意見によると。

刑法不敬罪の規定は、国の元首たる天皇の地位を特別に保護することにより、国家の存立を確保することを目的とする規定であるから、その保護法益は天皇の地位であることは疑を容れないところである。

従つて、若しその保護法益が全面的に消滅した場合には、不敬罪の規定は実質的に廃止せられたものという外はない。

ところでポッダム宣言及び同宣言受諾に関する往復文書、降伏文書、昭和二〇年九月六日の米国大統領より聯合国最高司令官に送付された米国の初期の対日方針等により、降伏条項の実施に関する限り、天皇の地位は最早や最高独立であるとはいへない。

即ち、本件行為当時の昭和二一年五月一九日においては、天皇の地位は降伏条項の実施に関する限り最高独立の地位を喪失したのではあるが、しかし全面的にその地位が否定せられたものではなく国内的にはその存在が肯定せられておる状態であるから、不敬罪の保護法益も全面的に消滅したものということはできない。

又、昭和二一年一〇月四日附日本政府宛政治的市民的及び宗教的自由に対する制限の撤廃に関する覚書により、日本政府は治安維持法その他多数の法令を廃止しておるけれども、

不敬罪の規定については当時廃止の手続を執らなかつたから、右覚書によつて不敬罪の規定が廃止せられ又はその効力が停止されたとは認められないといふのである。

しかし、旧憲法における天皇の地位は、最高独立のものであるところに特殊の尊厳があり、またこれを刑法上特別に保護する必要があつたとするのは右意見の如くであるが、ポッダム宣言の受諾により天皇の地位が最高独立のものでなく、

前記米国の初期の対日方針に示された如く、天皇の権力は降伏条件を執行し日本占領管理政策を遂行するために必要なるあらゆる権力を有する最高司令官に従属するものであつて、即ち天皇の上に聯合国軍最高司令官があり、その下に在来の権限行使が便宜的に容認せられておるのであるから、かかる天皇の地位の本質的変貌は刑法不敬罪の保護法益をその瞬間において消滅せしめたものといわざるを得ない。

しかしてかゝる解釈は、凡ての人は法の前に同一である。何人を雖普通人に拒まれる特別の保護を受けることはできない。といふ民主主義の根本精神に合致する。

又、昭和二一年一〇月四日付前記覚書により、日本政府は不敬罪の規定の廃止手続を執らなかつたといふが、それはその同時の日本政府がその当時の日本の政治情勢を洞察して廃止法令のうちに不敬罪を加へなかつたといふだけで、既に新憲法は実施され、天皇は、主権の存する日本国民の総意に基き日本国の象徴であり日本国民統合の象徴であるとされ、不敬罪も刑法からそのかげを没し、刑法の威嚇がなければ天皇の尊厳が保てないという封建的な思想が払拭された今日、

本件行為当時に不敬罪が実質的に廃止されていたと断ずることに、さ程の困難を感じないのである。

右の理由により、本件被告人に対しては原判決を破毀して無罪を宣告すべきである。

弁護人蓬田武、同東本紀方、同高木右門、同神道寛次、同牧野芳夫の各上告趣意書は、孰れも期間経過後の提出であるから説明を付せない。