昭和20年勅令第542号は、わが国の無条件降伏に伴う連合国の占領管理に基いて制定されたものである。

世人周知のごとくわが国は、ポツダム宣言を受諾し降伏文書に調印して、連合国に対して無条件降伏をした。

その結果、連合国最高司令官は、降伏条項を実施するため適当と認める措置をとる権限を有し、この限りにおいて、わが国の統治の権限は連合国最高司令官の制限の下に置かれることとなつた(降伏文書八項)。

また日本国民は、連合国最高司令官により、又はその指示に基き、日本国政府の諸機関により課せられるすべての要求に応ずべきことが命令されており(同三項)、

すべての官庁職員は、連合国最高司令官が降伏実施のため適当であると認めて自ら発し、又はその委任に基ぎ発せしめる一切の布告、命令及び指令を遵守し、且つこれを実施することが命令されておる(同五項)。

そしてわが国は、ポツダム宣言の条項を誠実に履行することを約すると共に、右宣言を実施するため、連合国最高司令官又はその他特定の連合国代表者が要求することあるべき一切の命令を発し、且つ一切の措置をとることを約したのである(同六項)。

さらに、日本の官庁職員及び日本国民は、連合国最高司令官又は他の連合国官憲の発する一切の指示を、誠実且つ迅速に遵守すべきことが命ぜられており、

若し、これらの指示を遵守するに遅滞があり、又はこれを遵守しないときは、連合国軍官憲及び日本国政府は厳重且つ迅速な制裁を加えるものとされている(指令第一号附属一般命令第一号一2項)。

それ故、連合国の管理下にあつた当時にあつては、日本国の統治の権限は一般には憲法によつて行われているが、連合国最高司令官が降伏条項を実施するため適当と認める措置をとる関係においては、その権力によつて制限を受ける法律状態におかれているものと言わねばならぬ。

すなわち連合国最高司令官は、降伏条項を実施するためには日本国憲法にかかわりなく、法律上全く自由に自ら適当と認める措置をとり、日本官庁の職員に対し指令を発してこれを遵守実施せしめることを得たのである。

かかる基本関係に基き、前記勅令第542号、すなわち政府ハポツダム宣言ノ受諾ニ伴ヒ連合国最高司令官ノ為ス要求ニ係ル事項ヲ実施スル為、特ニ必要アル場合ニ於テハ命令ヲ以テ所要ノ定ヲ為シ及必要ナル罰則ヲ設クルコトヲ得 といふ緊急勅令が、降伏文書調印後、間もなき昭和20年9月20日に制定された。

この勅令は前記基本関係に基き、連合国最高司令官の為す要求に係る事項を実施する必要上制定されたものであるから、日本国憲法にかかわりなく憲法外において法的効力を有するものと認めなければならない。(昭和24年(れ)第685号、同28年4月8日言渡大法廷判決参照)。

本件で問題となつている、

昭和25年政令325号占領目的阻害行為処罰令(以下政令325号という) は、その前身である、昭和21年勅令311号連合国占領軍の占領目的に有害な行為に対する処罰等に関する勅令と共に、前記勅令542号に基き、連合国最高司令官の為す要求に係る事項を実施する為制定せられた命令 (以下ポツダム命令という)であつて、

その制定当時においては、これまた前同様に憲法外における法的効力を有するものと言うべきである。

本件に必要な関係を有する範囲においては、政令325号は、占領目的に有害な行為をした者に対して刑罰を科する罰則を設けたものである。

そしてその占領目的に有害な行為の実質は、一般的・概括的な規準に従つて解釈上定められると言うのではなく、

この政令自体の中において、占領目的に有害な行為とは、

(イ)　連合国最高司令官の日本国政府に対する指令の趣旨に反する行為、

(ロ)　その指令を施行するために連合国占領軍の軍、軍団又は師団の各司令官の発する命令の趣旨に反する行為、

及び

(ハ)　その指令を履行するために日本国政府の発する法令に違反する行為をいう、

と列挙的・限定的に定められているのである。

そこで原審の認定した本件の事実関係は、前記(イ)連合国最高司令官の日本国政府に対する指令の趣旨に反する行為をなし、占領目的に有害な行為をなしたというのであつた。

それ故ここでは政令325号を、この指令違反の点に限局して論述することとする。

この政令325号の罰則は、その犯罪行為の実質的内容を政令自体において直接的・自給自足的に特定することなく、いわば抽象的な形式的内容に過ぎない連合国最高司令官の日本国政府に対する指令の趣旨に反する行為という表現をもつて、ただ間接的・他依存的犯罪行為の実質的内容を特定し得べからしめたものに過ぎない。

言いかえれば、まず連合国最高司令官の指令の存在とその内容を探求することによつてのみ、間接的に政令325号の犯罪構成要件の具体的な実質的内容は初めて特定せられ明らかならしめられるものである。

そしてこの罰則は単に、連合国最高司令官の発した指令の趣旨に違反する行為を処罰することとしているのであつて、

その指令が、いかなる事項に関するものであるか、またその指令がいかなる内容のものであるか等については何等の制限をしていない極めて広範なものである。

すなわち網羅的にすべての指令違反が処罰の対象とされているわけである。

この連合国最高司令官の指令が誠実に遵守せらるべきことは、すでに冒頭において述べたとおり、降伏文書及び一般命令においても特に明定されているところであり、

占領という特殊な状態において、最高司令官がその意思を実現し、その権威を発揚し、もつて占領目的を達成するがためには最も必要な前提要件であり、また最も大切な基盤であると言わねばならぬことは多言を要しないところである。

それ故にこの要件を充実し、この基盤を完成するためにこそ、そしてそのためにのみ政令325号及びその前身である昭和21年勅令311号は定められたと見るべきである。

かくてこの罰則はその本質において、全く最高司令官の占領目的達成のための手段たるに過ぎないものであるから、

占領状態の継続ないし最高司令官の存続を前提としてのみの存在の価値と意義を有するに過ぎないものと言うべきである。

別の言葉でいえばこの罰則はその本質上、占領状態の終了従つて、最高司令官そのものの解消と共に、当然その効力を失うべきものであると言わなければならない。

さて、昭和27年4月28日、日本国の平和条約はその効力を発生し、日本国と平和条約を締結批准した各連合国との間の戦争状態は終了し、

平和は克復せられ、連合国の占領は撤廃せられ、日本国及びその領水に対する日本国民の完全な主権は承認せられ、もつてわが国は独立国家の地位を恢復したのである。

かくて平和条約発効後においては占領がないのであるから、占領目的に有害な行為が発生存在する余地がないのは当然である。

また連合国最高司令官は解消したのであるから連合国最高司令官の指令が発生存在する余地もなく、したがつて連合国最高司令官の指令違反行為が発生存在する余地がないのも当然自明の理である。

それ故、指令違反を処罰する政令325号は前にも述べたとおり、平和条約発効後においてはその効力を保持する余地がなく、当然失効したものと言わなければならない。

ただ昭和27年法律81号ポツダム宣言の受諾に伴い発する命令に関する件の廃止に関する法律(平和条約発効の日である昭和27年4月28日施行)は、昭和20年勅令542号を廃止すると共に、 勅令542号に基く命令は、別に法律で廃止又は存続に関する措置がなされない場合においては、この法律施行の日から起算して百八十日間に限り、法律としての効力を有すると規定している。

ついで昭和27年法律137ポツダム宣言の受諾に伴い発する命令に関する件に基く法務府関係諸命令の措置に関する法律(昭和27年5月7日施行)は、政令325号を廃止すると共に、この法律の施行前にした行為に対する罰則の適用については、なお従前の例による旨を規定した。

一般にポツダム命令は、前記法律81号により平和条約発効と同時に原則として法律としての効力を有すると定められたのであるから、

いやしくもその内容が、憲法の規定に違反していない限り、平和条約発効後においても効力を持続すると見るべきであるが、政令325号の罰則は、

他の一般ポツダム命令のごとく、その命令自体において犯罪行為の実質的内容を具体的に特定したものではなく、前に詳しく述べたように、単に最高司令官の指令違反を犯罪とし処罰するのであるから、その本質上、平和条約の発効と同時に当然失効するのである。

平和条約発効と同時に政令325号に法律としての効力を与えー従来現存する各指令の内容そのものに法律としての効力を与えたのでなくー、単に指令違反を犯罪とし処罰することを定めるのは、法律の内容として現実に不可能なことを定めるものであつて、結局憲法に違反するわけである。

したがつて、前記法律81号の制定されたことは、平和条約発効と同時に政令325号が当然失効することを妨げるものではない。(もし前記法律81号の立法が、従来現存する各指令の内容そのものに対して、法律としての効力を与えたものならば、各指令の内容について、一々憲法適否の審査をする必要があるが、同立法は、他の一般ポツダム命令に対すると同様に、政令325号に対しても、ただ単にその政令の内容、すなわち指令違反行為そのものの処罰に、法律としての効力を与えたに過ぎないものであつて、各指令の内容そのものに対して、法律としての効力を与えたものではないから、一々指令自体の内容について、憲法適否を審査することを要しないし、また、当該指令の内容の憲法適否にかかわりなく、前に述べたとおり、指令違反を処罰せんとする限りにおいて、前記法律81号は、違憲無効である。)

かように政令325号は、昭和27年4月28日、平和条約発効と同時に失効したものであるから、右失効後、昭和27年5月7日に施行された前記法律137号が、右失効前になされた行為に対しても、罰則の適用につき従前の例によると定めたものとすれば、すでにひとたび失効して効力のなくなつた政令325号の罰則をさらに復活させて、事後において過去の行為に遡及適用せしめようとする、いわゆる事後立法ということになり、憲法39条の趣旨に違反し無効であると言わなければならない。

なお政令325号は、平和条約の発効と同時に効力を失うべきものとしても、同令は占領下の臨時的必要に対処するため制定された臨時立法であるから、いわゆる限時法的性格を有し、その失効後も行為当時の同令を適用して処罰すべきであるとの見解をとる者がある。

しかしながら政令325号は、前にも述べたように占領という特殊な状態において、連合国最高司令官がその意思を実現し、その権威を発揚し、もつて占領目的を達成するための手段として制定されたに過ぎないものであるから、

占領下に同政令において違法とされた行為の違法性及び可罰性は、占領終了と共に当然消滅するものと言わなければならぬ。

すでに占領が終了し、日本国が独立を恢復し、日本国憲法が完全な支配を及ぼすに至つた今日において、占領下における最高司令官の指令に違反した行為を処罰すべきであるとすることは、占領終了の後においてもなお最高司令官の権威の存在を認めその指令の効力の存続を承認し、占領目的に有害な行為の持続を是認しようとするものであつて、かくのごときは到底憲法の容認しないところというべきである。

されば憲法違反の故に失効した罰則を、現時法的理論によつて存続せしめようとする見解の誤りであることは明白らかである。

そこで本件についてみるに、原審の適用した罰則である政令325号は、平和条約発効と同時にその効力を失つたのであるから、

犯罪後の法令により刑が廃止された場合にあたるものとして、被告人に対し免訴の言渡をするを相当とする。

論旨は結局理由があり、本件はその余の上告趣意に対する判断をまたず、この点において原判決を破棄しなければ著しく正義に反するものと認める。

棄却説は、刑罰法規が廃止されても、行為時法によつてすでに発生した刑罰権は、特に明示又は黙示によつて放棄する意思の表現がない限り消滅することなく、従前の犯罪に対しては処罰ができるというのであるが、

それなら従前の行為に対し罰則の適用については、従前の例によるというような規定は全然無意味で、これを設ける必要はないということになる。

これは、一般の考えに反することは、あまりにも明瞭である。

前にも述べたとおり、刑法6条等一連の規定は、将来に向つて刑罰法規が廃止された場合には、その法律状態の下における同種の行為者との対比において公平に取扱われるように、従前の犯罪者を免訴するというのが立法趣旨であるのに、

棄却説は、将来に向つて刑罰法規が廃止されても、従前の犯罪に対する刑罰権の放棄が明示又は黙示により表現されない限り免訴にはならないと説いている。

この説はその根本において、刑法6条などの立法趣旨を全く誤解しているのではあるまいか。

棄却説は、刑の廃止は行為時法によつて発生、成立した刑罰権の放棄であるからとまず自ら定義し、

従前の刑罰法規が将来に向つて廃止されたからといつて、既に発生した法律効果を放棄する意思の表現がない限り従前どおり処罰すべきだと説いている。

しかし、わたくしをして忌憚なく言わしむれば、かかる定義自体がおかしい。

いわば、結論を導き出すのに都合のよいように定義を作りあげて、これを前に据え置いたという感じがする。

刑の廃止とは棄却説の定義しているようなものではなく、前に述べたごとく刑を定めている刑罰法規が廃止(もちろん失効を含む)されること、すなわち将来に向つて効力を失うことを意味する。

かように将来に向つては処罰できない法律状態となるから、それとバランスをとり公平になるように、従前の犯罪者を免訴するというのが刑法6条などの立法趣旨であることは何度もいつたとおりである。

棄却説はこの立法趣旨を全く理解していない嫌いがある。

棄却説は従前の犯罪に対し発生した刑罰権は、特に明示又は黙示によるその放棄の規定がない限り、刑の廃止による免訴をすべきでないとしているが、

かように従前の犯罪に対する刑罰権を放棄する法律が設けられる場合には、大赦令による大赦と同様なことがその法律によつて行われると見るべきものである。

普通の大赦令による大赦は政令に基いて行われるが、前記の場合は法律に基いて赦免が行われるという差があるだけのことであるから、

この場合には大赦に関する刑訴337条三号、及び411条五号後段の規定が適用さるべきであり、従つて刑の廃止に関する刑訴337条二号、及び411条五号前段の規定は適用さるべきものではないのである。

この意味において棄却説は、法律による赦免と刑の廃止による免訴とを混同する過ちを犯しているものと言わねばならぬ。

棄却説はさらに理由として、限時法理論を持ち出して来ている。

これは明らかにその主張の前段と矛盾したことになる。

いわゆる限時法説なるものは刑の廃止があつても免訴をせず、従前の例によつて処罰するというのであつて、

刑の廃止による免訴の一例外を認めるために案出された刑法理論である。

それ故刑の廃止を認めないところには、限時法理論を適用すべき余地は全くないわけである。

ドイツでは、施行期限を限定して制定された1878八年のビスマルクの社会主義者法が、期限を経過して失効した後に、1885年ライヒス・ゲリヒトがこれを適用して従前の犯罪者を処罰した。

それ以来、限時法の理論は刑法学界において順次盛んに論議せられ、限時法の認否及びその理論的根拠、ないし限時法適用の範囲等について種々雑多な学説が展開せられ、甲論乙駁、真に帰趨するところを知らなかつた。

この状態を立法によつて解決しようとして、1909年の第一次予備草案が出来て以来幾度も委員会が更改せられ、その都度別の草案が作られていつたが、

最後に、1935年6月28日の法律で刑法2条aの規定が設けられ、その3項において、限時法は一定の施行期間を定めた法律に限られることを明定した。

これで四分五裂というか七花八裂というか、むしろ百鬼夜行の観ががないでもなかつた限時法理論には終止符が打たれたのであつた。

それから四年も経過して、ドイツでは限時法理論の妖怪が白日の下影をひそめた頃になつて、

わが国では昭和14年3月C氏が、臨時馬の移動制限に関する法律の適用に関し、昭和14年10月19日に刑の廃止による免訴を言渡した大審院判例の批評として、独乙（ドイツ）旧法時代出版のビンデングやフランクの限時法説を引用して、むしろおそるおそるとでも言つた態度で、この事案には限時法の観念を適用してこそ、始めて能く取締の目的を達成し得るのではあるまいかと論じた。

その後日支事変、太平洋戦争の非常時下において、取締の目的を達成する便宜のため、限時法理論は学説及び判例に採り入れられ、相当放漫に流れて行つた感がする。

旧憲法下のことは知らないが、新憲法下における裁判所の真の使命は、そんな取締の目的を達成する便宜のために法を解釈し、又は刑法理論を構成することではなくして、たゞ法を適正に運用して、国民の基本的人権を擁護することに重点があるとわたくしは考えるのである。

取締の目的を達成し得るためには、用意周到な立法こそが大切であるとさるべきである。

そしてわたくしは、数年前のいわゆる限時法事件において、限時法に関するわたくしの考えを述べておいたが(判例集四巻一〇号一九八三頁以下)、その考え方は今日においても変りはない。

わたくしは法律の実施につき、一定期間を限定している場合にのみ限時法を認めるものである。

その以外には限時法を認むべき必要もなく、またこれを認めるのは妥当でない。

従前の行為を処罰する必要があれば、一挙手一投足の労で立法上の手当をすれば事足りると考える。

かりに、限時法(ツアイト・ゲゼッツ)を前記のごとく、法律の実施につき一定期間を限定している場合に限らず、いわゆる臨時法(テンポレーレス・ゲゼッツ)の場合をも含むものと解するとしても、

本件のごとき法律状態の大変革の場合に当つて、限時法の理論を駆使することは許されない。

わが国が受諾した、ポツダム宣言一2項においては、前記目的が達成せられ、かつ日本国民の自由に表明した意思に従つて、平和的傾向を有する責任ある政府が樹立された場合においては、連合国占領軍は速かに日本国から撤収さるべきであろう と定めているのであつて、

占領の終了は時間的に確定期限又は不確定期限がつけられているというのではなく、単に前記条件(この条件の成就したか否かは一に連合国の主観的判断にかかる)がつけられている極めて不確定なものである。

従つて、占領目的のためにする立法を臨時法として限時法中に取込むこと自体に余程の疑問があるべきである。

この点はしばらく措くも、占領中において政令325号の指令違反行為の処罰規定は、憲法外の法的効力を有しただけのものであつた。

占領終了後においては、どこにも憲法外の法的効力を認むべき根拠はなくなり、憲法のみが完全な支配力を及ぼす法律状態となつた。

かかる法律状態の下においては、将来に向つて指令違反行為は発生する余地もなく、これを処罰する従前の規定は当然失効し、またかかる処罰規定を設けても違憲無効であることは明白である。

しからばこれと対比して、占領中に犯された従前の指令違反行為につき、前に述べた、刑法6条等の立法趣旨である公平・寛容の見地から、刑の廃止による免訴の取扱いをすべきは当然ではあるまいか。

また占領下において、政令325号で犯罪とされた従前の行為の犯罪性及び可罰性は、占領終了と共に当然消滅すべきものである。

憲法が完全に支配する時代となつた後においても、従前の行為に対し限時法理論を借り来つて、従前どおり処罰しようとする棄却説の見解は、

ただに限時法の不当な拡張による濫用であるばかりでなく、全く憲法の重さを十分に理解しない議論だといわなければならない。

憲法は、限時法の理論よりは遙かに重い。

憲法に違反する従前行為処罰を、>限時法の故をもつて許容することはできない。

最後に昭和27年法律81号は、勅令542号に基く命令は、昭和27年4月28日から起算して180日間に限り、法律としての効力を有する旨を定めている。

政令325号はこの勅令542号に基く命令に当るから、この法律81号によつて180日間法律としての効力を有するものとされた。

その意義、如何がいささか問題である。

先ず、真野外五裁判官の意見は、私には少しはつきりしない処がないではないが、要するに、

昭和27年法律第81号(以下単に81号と書く)が、個々の指令(昭和25年政令第325号によつて適用される指令をいう、以下同じ)を法律化したものならば、個々の指令について、その内容が違憲なりや否やを判断しなければならないが、

81号は、個々の指令を法律化したのではなく、右政令第325号(以下単に325号と書く)を法律化したものである、

そして右政令は、指令に違反する者を罰することを内容とするものであり、指令は司令官が占領目的を達成するが為め発するものであるから、占領という事実がなくなつた以上、>指令も占領目的に有害な行為というものも存在せず、従つて指令違反者を、占領目的に有害な行為をした者として罰するということはあり得ないというにあるらしい(不可能なことを定めるものであつて結局憲法に違反するというのはわからない)。

しかし占領という事実がなくなつても、日本が自由な立場において、新たに法律を以つて既に発せられ、内容の確定して居る指令(内容が違憲のものでない限り)に違反した者を罰することとするのは、少しも差支ない(六裁判官のいうようにあり得ない事でもないし、違憲でもない)。

占領目的という語は、従来、占領自体を目的とし、占領目的に有害な行為とは、占領の妨となる行為というような意味に用いられたこともあるけれども、

そうでなく、如何なる目的のために日本を占領するかというその目的、例えば日本を民主的な平和国家にする為めといつたような意味にも用いられたのであり、その目的のために発せられた指令もあり得るのであるから、かかる指令に違反する者を、325号によつて処罰することは、領終了後においても少しも差支ないわけである。

81号が、325号に、法律としての効力を持たしめたのは、このことを考えて居るものと見るの外ない。

325号自体は、いわゆる白地刑罰法規ともいうべきものであつて、それだけでは何等の働をもなすものでなく、その空白部分を充足する個々の指令と合せて考えるにあらざれば意味のないものである。

そして裁判所が、或る法令が違憲なりや否やを考えるのは、具体的の事件において、その法令を適用すべきや否やについて考えるのであるから、

本件においては、81号によつて法律化せられた325号によつて、本件の指令を適用して被告人を処罰することが違憲なりや否やを考えなければならないのである。

そして81号を以てしても、内容違憲の指令を適用することを是認することは許されない処であるから(憲法98条)、右指令の内容が違憲なりや否やを考えなければならないのである。

右の外、栗山、河村、小林三裁判官と連名で、書いたとおりである。

以上の如く私たちの意見は、真野外五裁判官の意見と異なるのであるが、325号によつて、本件指令違反者を罰することは憲法違反であり、わが国独立後は許されざるに至つた(右六裁判官の意見は325号は全面的に適用されざるに至つたというのであるから、その中に本件の場合も含まれること勿論である)ものであつて、刑の廃止に準ずべきものとする点において、私たちの意見と前記六裁判官の意見とは同じであり、両者を合して、裁判所の多数意見となるものである。

次ぎに本件指令によれば、或る出版物が、一行政機関である法務総裁によつてアカハタの同類紙又は後継紙なりと認定されただけで、その出版物の編集者、印刷者、頒布者、運搬者等は、その出版物に現実に書いてあることが少しも害のないことであつても罰せられるのである。

われわれはこのことが憲法の条項に反するものとするのであつて、田中外三裁判官の意見書にあるような、人心をかく乱して悪意のある虚偽のせん動的な宣伝を広めるような記事を書くのを禁ずることが、憲法違反だというのではない。

なお右四裁判官は、刑訴411条五号、同337条二号等は、特にこれを廃止する国家意思の発現あつた時を指すものである......云々といつて、本件指令の内容が違憲であるとしても本件は免訴すべきものではないというけれども、

本件指令の内容が違憲であるとすれば、国家の最高意思である憲法において、既にこれを適用して処罰することを許さない旨の意思が表示されて居るものといわなければならない。

占領中は憲法にかかわらず、司令官の権力によつて該指令が有効とされ、違反者が罰せられて居たのだけれども、

かかる権力がなくなり憲法が最高意思となつた以上、その時からその意思に従うべきは当然である。

それ以外、更に国家意思の発現などを要しないことは勿論、たとえ立法機関が法律をもつて反対の意思を表示してもそれは無効である。

それ故、司令官の権力がなくなり、憲法の右の意思が働くようになつたことを以つて、前記各法条にいう刑の廃止と同様に取扱うべきものとわれわれは考えるのである。

政令第325号(以下単に、この政令、又は本件政令という)と、平和条約発効との関係について附け加えておきたい。

この政令は、もし法律第81号のような立法的措置がとられなかつたとすれば、平和条約発効という事実によつてどうなるかといえば、

私は、この政令の特異の性質上同時に当然失効すべきものであつたと考える。

同じことをくりかえすことになるが、この政令の対象となる違反行為は、連合国最高司令官の指令(以下単に指令という)が本となつているから、平和条約発効によつて占領状態が終結し、わが国が独立し、憲法が全面的に効力を発動した後において、

指令に対する服従義務を前提とする、この政令の効力がなお存続し、その罰則が有効に適用されると解すべきなんらの理由もないからである。

しかし、この政令の性質から出て来るこの結論は、この政令の内容となる指令との関係において、

わが国が独立後、独自の意思により、改めて国法として存続させることができるかどうかの問題とは自から別である。

すなわち、指令の内容が合憲であれば、その指令が充足されるかぎりにおいて、この政令をわが国法として存続せしめることは、わが国の自由であること別項意見に示されたとおりである。

法律第81号は、この趣旨に解すべべきであつて、この政令に関するかぎり憲法に適合する指令と不可分の関係において、平和条約発効後も、その効力を存続するに至つたのである。

かく解することは、法律第81号とこの政令との関係をもつて、事後立法とすることにはならない。

この政令は、平和条約発効までは憲法にかかわりなく有効な国法であつたのであるから、

平和条約発効と同時に、この政令につき、その内容を充足する指令の合憲なるものにかぎり、その効力を有権的に存続せしめることに外ならないからである。

この政令の特異な性質上、法律第81号はこの政令自体に法律としての効力を与えたのであつて、

従来存する各指令の内容そのものに、法律としての効力を与えたものでないという説について一言したい。

この政令は、指令が内容を充足することによつてはじめて刑罰法規として動く力をもつものであるから、

この政令自体にのみ、法律としての効力を与えるということは意味のないことと思われる。

また占領下において、種々の点で相当に不確定であつた指令も、平和条約発効と共に、それまでに発せられたものは特定したということと、以後はもう発せられることがないということを考えれば、

この政令は、特定した各指令をその内容に充足した形においてまとまつた法規となつたと見るべきである。

従つて法律第81号は、この政令が合憲な指令を充足した形において、法律としての効力を与えたと解するのが相当である。

それゆえこの政令の内容となる指令が、きわめて広くいかなる事項いかなる内容であるか不明瞭であり、法律の内容として不可能なことを定めることとなるから憲法に違反する、という理由は生じない。

ここにいう法令により刑の廃止があつたときとは、犯罪後(刑訴337条二号)というも、判決があつた後(同411条五号)というも、いずれも行為時の後であることは同じであつて、一たん刑罰権が発生成立した後であることに変りはないが、

結局その刑罰権といえども、由来する法令を離れて生ずるものでなく、またその法令の運命が説の分れるところでもあるから、先ずずその法令自体について考察しなければならないことはもちろんである。

しかるに、法令の効力を定めるにあたつては、法治国においては、その法令が合憲であるか否かがすべてに先行する要件であるから、

既成の法律効果を放棄廃止する国家意思があつたかどうかの問題も、先ず、基く法令自体が合憲か否かの問題を離れてはあり得ないと共に、

さらに、法秩序全体の構造から考えなければならないことである。

そこで、法令が合憲であることはすべてに先行するという立場をとる以上、裁判時においてその法令が違憲であつて効力をもち得ないとすれば、

立法の如何にかかわりなくその法令の罰則は効力を生ずるに由なく、これを刑訴の定める刑の廃止と見るの外ないのである。

従つてまた、既成の刑罰権に基く法律効果も、違憲法令に由来することとなる結果、立法の如何にかかわりなく効力を生ずることはできないのである。

けだし、くりかえせば、法令が合憲であるということは、法治国における至上の要請だからである。

要するにこの問題は、論者のいう明示又は黙示の国家意思は、裁判時における憲法の効力を越えることができるかどうかということに帰着すると考えられる。

さらに右の説に従えば、最高裁判所は違憲審査権を行うにあたり、本件の政令については当然裁判所において効力を有する憲法に従つてこれを審査することを要しないばかりでなく、

これに従うことを許されないという趣旨をもつのであろう。

しかし本件の政令が、占領下において有効な国法であつたと解するのは、いずれの説も一致するように憲法にかかわりなく効力を有していたと解するのであるから(各意見引用大法廷判決参照)、

平和条約発効と同時に、法律第81号により、その効力を存続せしめる立法があつた後においては、新たなる裁判時における憲法上の審査を免れる理由は考えられない。

前に述べた法令が合憲であることは、法令の解釈適用の上においてすべてに優先する要件であるということは、最高裁判所が違憲審査を行う時において考えなければならない事項であると思う。

論者に従えば、既成の刑罰権に基く法律効果は、その基く法令が後に違憲であることによつて左右されず、専らこれを放棄する国家意思の有無によつて定まるのであるから、

かかる国家意思を認める解釈が生ずることによつて、違憲審査権は裁判時において、違憲の法令をなお適用する結果に対し手を触れることができないこととならざるを得ない。

いずれにしても、既成の法律効果に対しこれを放棄する国家意思の有無は、その効果の由来する法令が裁判時において違憲であるという事実を越えることはできないと考える。