尊属殺重罰規定の憲法14条違憲判決

本判決の多数意見は、 刑法200条が普通殺のほかに尊属殺という特別の罪を設け、その刑を加重すること自体はただちに違憲とはいえないけれども、 その加重の程度があまりにも厳しい点において、同条は憲法14条1項に違反するというのであるが、

これに対し、

(一)　刑法二〇〇条が尊属殺という特別の罪を設けていることがそもそも違憲であるとする意見、

および

(二)　刑法200条は、尊属殺という罪を設けている点においても、刑の加重の程度においても、なんら憲法14条1項に違反するものではない

とする反対意見も付されているので、わたくしは、多数意見に加わる者のひとりとして、これらの点につき若干の所信を述べておきたい。

右(一)の見解は、要するに、刑法二〇〇条は、

(1)　親子のほか、夫婦、兄弟姉妹その他の親族の結合のうち、卑属の尊属に対する関係のみを取りあげている点、

および、

(2)　日本国憲法の基本理念に背馳する、特異な身分制道徳の維持存続を目的とすると認められる点において、憲法14条1項の許容する合理的差別を設けるものとはいえない

とするのである。

しかし、まず(1)についていえば、本件で当裁判所のなすべきことは、本件、具体的争訟における憲法上の論点、すなわち現行の、実定法たる刑法200条の合憲性についての判断であつて、親族間の殺人につきいかなる立法をすることがもつとも適切妥当であるかの考察ではない。

多数意見はこのことを当然の前提とし、あえて同条の立法政策としての当否に触れることなく、同条の合憲性のみを検討したうえ、同条の設ける差別は、憲法上、それ自体としてまつたく正当化できないものとはいえないとするにとどめたのである。

(1)の点を、実定法の合憲性が争われている本件憲法訴訟における判断の理由に加えることは適切でないものと考える。

つぎに、(2)で説かれる諸点はいずれも正当であり、わたくしも刑法200条が、往時の家の制度におけるがごとき尊属卑属間の権威服従関係を極めて重視する思想を背景とし、これに基づく家族間の倫理および社会的秩序の維持存続をはかるものたる性格を有することを認めるにやぶさかでない。

しかしながら、わたくしは、刑法200条のかかる性格は、尊属殺なる罪を設けその刑を加重するところに示されているのではなく、その法定刑が極端に重い刑のみに限られている点に露呈されていると考えるのであり、

多数意見が、尊属殺の法定刑は尊属に対する敬愛や報恩という自然的情愛ないし普遍的倫理の維持尊重の観点のみをもつてしてはこれにつき十分納得すべき説明がつきかねるとしているのもまた、同様の見地に立つて言外にこの理を示すものにほかならないと解する。

換言すれば、(2)を論ずる各意見の趣旨には、いずれも賛同を惜しまないけれども、これをもつて刑法200条が、尊属殺を設けること自体の違憲性の根拠とすることは当たらず、同条の法定刑の不合理性の根拠として取り扱うべきものと考えるのである。

さらに、(二)の反対意見は、主として、 刑法200条の法定刑は、極端に重いものと解すべきか否かの点で多数意見と見解を異にするのであるが、その論述のうち、立法の沿革および裁判所の憲法判断のあり方等についての言及に関して一言したい。

同意見の指摘する立法の沿革は、歴史的事実として明らかなところである。

また、国の立法権は、国権の最高機関たる国会に属すること(憲法41条)、および、国会議員は、憲法を尊重し擁護する義務を負う(憲法99条)から、

立法府たる国会は、法律の制定にあたり、憲法に適合するようその内容を定めているはずであり、 旧憲法下において制定された法律中、今日まで改廃されていない規定についても、 立法府は、暗黙のうちにこれらが日本国憲法に適合すると判断しているものと考えて然るべきことも右意見が説くとおりである。

そして、裁判所は、具体的争訟において特定の法規の合憲性が争われた場合に、これにつき審査をする権限を有するのであるが、 当該法規の内容の当否が、立法政策の当否の問題であるにとどまると認められるかぎり、 かかる法規を違憲とすることが許されないこともちろんである。

さらに、 法規の内容の当否が、立法政策当否の範囲にとどまるか否かを判断するにあたつては、 裁判所は、前記のような、憲法適合性についての立法府の判断を尊重することが、 三権分立制度の下における違憲立法審査権行使のあり方として望ましいということができよう。

しかし、ことがらによつては、 憲法上の効力が争われる特定の法規の内容が、 立法の沿革、運用の実情、社会の通念、諸国法制のすう勢、その他諸般の状況にかんがみ、 かなりの程度に問題を有し、 その当否が、必ずしも立法政策当否の範囲にとどまらないのではないかとの疑問を抱かせる場合がないとはいえない。

さらにまた、 たとえば、刑法のように、社会生活上の強行規範として価値観と密接な関係を有する基本法規にあつては、 時代の進運、社会情勢の変化等に伴い、 当初、なんら問題がないと考えられた規定が、現在においては、憲法上の問題を包蔵するにいたつているのではないかと疑われることもありうるところである。

このような場合、裁判所は、もはや前記謙抑の立場に終始することを許されず、 憲法により付託されている違憲立法審査の権限を行使し、当該規定の憲法適合性に立ち入つて検討を加えるべく、 その結果、もし当該規定の不合理性が、 憲法の特定の条項の許容する限度を超え、立法府の裁量の範囲を逸脱しているものと認めたならば、 当該規定の違憲を宣明する責務を有するのである。

本判決の多数意見が、 刑法200条の合憲性に関する当裁判所の先例のほか、 同条の立法の沿革、諸外国立法例、近時の立法傾向等に触れ、 これらの点にかんがみ、同条の憲法適合性につきあらためて考察する旨を述べたのち、 はじめて実質的な判断に入つているのは、右のような見地に立つて、専断恣意を排除しつつ、慎重な検討が加えられたことを示すものにほかならない。

また、多数意見が、同条を違憲とするにあたり、 その法定刑につき十分納得すべき説明がつきかねるとしているのは、 説明できないゆえんを説明するの煩を避けたもので、 ことがらの性質上、やむをえないところであるのみならず、 その言外に含蓄するところは、前述のごとくであつて、 その判断は、十分な根拠を有するものと解すべく、決して軽々に違憲の判断がなされたものではないのである。

反対意見が多数意見と結論を異にしたことは、立脚点の相違に基づき、やむをえないとしても、 多数意見をもつて、慎重を欠く判断であるかのごとくいう点には、必ずしも承服しがたいものがある。

日本国憲法13条の冒頭に、すべて国民は、個人として尊重されるべきことを規定しているが、 これは、個人の尊厳を尊重することをもつて基本とし、 すべての個人について、人格価値の平等を保障することが民主主義の根本理念であり、 民主主義のよつて立つ基礎であるという基本的な考え方を示したものであつて、

同14条1項に、すべて国民は、法の下に平等であつて、人種、信条、性別、社会的身分又は門地により、政治的、経済的又は社会的関係において、差別されないと規定しているのも、右の基本的な考え方に立ちこれと同一の趣旨を示したものと解すべきである。

右の条項には、人種、信条、性別などが列記されているが、多数意見も認めているように、これらの列記は単にその主要なものの例示的列記にすぎず、

したがつて、これらの列記事項に直接該当するか否かにかかわらず個人の尊厳と、人格価値の平等の尊重・保障という民主主義の根本理念に照らして不合理とみられる差別的取扱いはすべて右条項の趣旨に違反するものとして、その効力を否定すべきものと考えるのである。

近代国家の憲法が、ひとしく右の意味での法の下の平等を尊重・確保すべきものとしたのは、封建時代の権威と隷従の関係を打破し、人間の個人としての尊厳と平等を回復し、個人がそれぞれ個人の尊厳の自覚のもとに平等の立場において相協力して、平和な社会・国家を形成すべきことを期待したものにほかならない。

日本国憲法の精神もここにあるものと解すべきであろう。

もつとも、私も一切の差別的取扱いが絶対に許されないなどと考えているわけではない。

差別的取扱いが、合理的な理由に基づくものとして許容されることがあることは、すでに幾多の最高裁判所の判決の承認するところである。

問題は、何がそこでいう合理的な差別的取扱いであるのか、 その合理的な差別と合理的でない差別とを区別すべき基準をどこに求めるべきかの点にある。

そして、この点について、私は、さきに述べたように、 憲法の基調をなす民主主義の根本理念に鑑み、 個人の尊厳と、人格価値の平等を尊重すべきものとする憲法の根本精神に照らし、 これと矛盾抵触しない限度での差別的取扱いのみが許容されるものと考えるのである。

したがつて、本件においては、 尊属殺人に関し、普通殺人と区別して特別の規定を設けることが、 右の基準に照らし、果たして合理的な差別といえるかどうかについて、検討する必要があるわけである。

ところで、多数意見は、

(1) 尊属殺人について、普通殺人と区別して特別の規定を設けることには合理的根拠があるから、憲法14条1項には違反しない

とし、ただ、

(2) 刑法200条の定める法定刑があまりにも厳しすぎる点において、憲法14条1項に違反する

というのである。

しかし、右の(1)の見解は果たして正当といい得るであろうか、これはすこぶる問題である。

また、かりに、(1)の見解が是認され得るとした場合において、(2)の見解が果たして十分の説得力を有するものといい得るであろうか。

この点についても、いささか疑問を抱かざるを得ないのである。順次、私の疑問とするところを述べることとする。

日本国憲法の制定に伴つて行なわれた刑法の改正に際し、忠孝という徳目を基盤とする規定のうち、忠に関する規定を削除しながら孝に関する規定を存置したのは、憲法の根本理念および憲法14条1項の正しい理解を欠いたためであると考えざるを得ない。

そして、昭和25年10月11日の最高裁判所大法廷判決(刑集四巻一〇号二〇三七頁)が、尊属傷害致死に関する刑法205条2項は、憲法14条に違反しない旨の判断を示した(その趣旨は刑法200条にもそのままあてはまるものと解される。)のも、私には、とうてい、理解することができない。

ところで、右に述べたような、最高裁判所の指導的判決のもとで、 刑法200条が、実際上どのように運用されてきたかということも、右の規定の存在意義を反省するうえに若干の参考となるであろう。

そこで、尊属殺人事件についての第一審判決の科刑の実情をみるに、統計の示すところによれば、昭和27年から昭和44年に至る18年間の尊属殺人事件総数621件のうち死刑の言渡がされたものは僅かに5件(0.81%)、無期懲役刑の言渡がされたものは61件(9.82%)にすぎず、大多数は減軽措置により15年以下の懲役刑の言渡がされており、

なかでも、5年以下の懲役刑の言渡がされたものが164件(26.4%)に達し、最高の率を示している。

このことは多数意見が、尊属殺人は一般殺人に比して一般に高度の社会的道義的非難を受けて然るべきであるとしているのにかかわらず、

現実には本件の場合ほど極端な例はないにしても、やむにやまれぬ事情のもとに行なわれた犯行として強い社会的道義的非難を加えることの妥当でない事例が少なくないことを示している。

のみならず、 刑法200条の存在が、具体的事案に即した量刑を著しく困難にし、裁判官を苦慮させ、時にはあえて同条の違憲無効を断ぜざるを得ない破目に陥らせているのが実情である。

最高裁判所自体も、昭和32年2月20日の大法廷判決(刑集11巻2号824頁)において、 冷遇に苦しめられ、亡夫の父母等を殺害しようとした未亡人に、刑法200条を適用した原判決を破棄し、 同条の配偶者の直系尊属とは現に生存する配偶者のそれを指すものとし、刑法200条の適用を否定せざるを得なかつたのである。

その結論は妥当として支持すべきものであろうが、同条の解釈としては問題のあるところで、 右の結論を引き出すためには根本に立ち帰つて、刑法200条そのものの合憲性について検討を加えるべきではなかつたかと思う。

たしかに、尊属殺人のなかには、天人ともに許さない悪逆非道なものがあり、極刑をもつて臨まざるを得ないような事案もあるであろう。

しかし、それは、 必ずしも尊属殺人なるがゆえをもつて特別の取扱いをすることを根拠づけ、又はこれを合理化するものではなく、 同様の事案は普通殺人についてもしばしばみられるのであるから、その処罰には普通殺人に関する法定刑で事足りるのであつて、 改正刑法草案が、尊属殺人に関する規定を廃止しているのも、こういう見地に立つものにほかならない。

多数意見が、尊属殺人について合理的な程度の加重規定を設けることは違憲でないとの判断を示したのは、 それを違憲であるとする判断を示すことの社会的影響について深く憂慮したためではないかと想像されるが、

殺人は尊属殺人であろうと普通殺人であろうと、最も強い道義的非難に値いする犯罪であることはいうまでもないところであつて、 尊属殺人に関する規定が違憲無効であるとする判断が示されたからといつて、 この基本的な道徳が軽視されたとか反道徳的な行為に対する非難が緩和されたとかと受けとられるとは思わない。

それはむしろ、国民の一般常識又は道徳観を軽視した結果であつて、杞憂にすぎないといつてよいであろう。

最後に、下田裁判官の反対意見について、一言附け加えておきたい。

下田裁判官の反対意見は、その結論および理由の骨子ともに、私の賛成しがたいところであるが、 そのことは、すでに述べたところから明らかであるから、ここに重ねて述べることを省略し、 ここでは、下田裁判官のとられる裁判所の違憲審査権に関する考え方についてのみ私の意見を述べることとする。

右の点に関する下田裁判官の意見は、国民多数の意見を代表する立法府が制定した実定法規は、これを尊重することが 憲法の根本原則たる三権分立の趣旨にそうものであり、 裁判所が、たやすくかかる事項に立ち入ることは、司法の謙抑の原則にもとることとなるおそれがあるという考え方を基礎とするもので、

刑法200条についても、昭和22年に刑法の一部改正が行なわれた際、ことさらにその改正から除外されたのであつて、 右は当時立法府が本条をもつて憲法に適合するものと判断したことによると認むべきであるとされ、 その後、種々の論議が重ねられたにかかわらず今日なお同条についての立法上の措置を実現していないことは、立法府が現時点において同条の合憲性はもとより立法政策当否の観点からもなお同条の存置を是認しているものと解すべきである とし、かかる経緯をも考慮するときは、司法の謙抑と立法府の判断の尊重の必要は刑法200条の場合において一段と大であるといわなければならないとされ、 さらに、立法論としても、将来いかなる時期にいかなる内容の尊属殺処罰規定を制定あるいは改廃すべきかの判断は、あげて立法府の裁量に委ねるのを相当と考えるものであると述べておられる。

私も、事柄の性質によつては、立法府に相当広範な裁量権が認められる場合があること、そしてその裁量権の範囲内においては、立法政策の問題として裁判所としてもこれを尊重することを要し、これに介入することができないものとすべき場合が少なくないことを認めるに吝かではないし、

裁判所が安易にそのような事項に立ち入つて、その当否を判断すべきでないことも下田裁判官の主張されるとおりであると思う。

また、立法府が、制定した法律の規定は、可能な限り憲法の精神に即しこれと調和し得るよう合理的に解釈されるべきであつて、 その字句の表現のみに捉われて軽々に違憲無効の判断を下すべきでないことも、 かねて私の主張してきたところで当裁判所の判例のとる基本的な態度でもあるのである。

ところが、下田裁判官の意見は、 憲法の根本原則たる三権分立の趣旨と司法の謙抑の原則をふりかざし、立法府の裁量的判断に委ねられるべき範囲を不当に拡張し、 しかも立法府が合憲と判断した以上これに対する裁判所の介入はもはや許されるべきでないかのごとき口吻を示されている。

その真意のほどは必ずしも明らかではないが、本件について下田裁判官の主張されるところに限つてみても、私にはとうてい賛成することができないのである。

およそ立法府として(行政府についても同様のことがいえる。)、その行為が違憲であることを意識しながら、あえてこれを強行するというようなことは、ナチ政権下の違憲立法のごときいわば革命的行為をあえてしようとするような場合は別として、わが国においては通常あり得ないことでありまた、あつてはならないことである。

しかし現実には立法府の主観においては、合憲であるとの判断のもとにされた立法についても、 これを客観的にみた場合に、果たして合憲といえるかどうかが問題となる場合もあり得るのであつて、 その場合の合憲か違憲かの審理判断を、裁判所の重要な権限として認めようとするのが裁判所の違憲立法審査制の本来の狙いなのである。

したがつて、裁判所の違憲立法審査権が明文で認められている現行憲法のもとでは、立法府自体が合憲であると判断したということは、裁判所の違憲立法審査権の行使を否定しこれを拒否する理由となし得るものでないことはいうまでもない。

殊に現在のように、基本的人権の尊重確保の要請と公共の福祉の実現の要請とをどのように調整すべきかの問題について、政治的・思想的な価値観の対立に基づき、 重点の置きどころを異にし利害の対立もからんで見解の著しい差異が見られる時代においては、国会の多数の意見に従つて制定された法律であることのゆえのみをもつて、ただちに常に合憲であると断定するわけにはいかないのである。

もちろん法律には一応合憲性の推定は与えられてよいが、それが果たして合憲であるかどうかはまさに裁判所の審理判断を通して決せられるべき問題にほかならない。

したがつて、司法の謙抑の原則のみを強調し、裁判所の違憲立法審査権の行使を否定したりこれを極度に制限しようとしたりする態度は、 わが現行憲法の定める三権分立制の真の意義の誤解に基づき、 裁判所に与えられた最も重要な権能である違憲立法審査権を自ら放棄するにも等しいものであつて、 法の正しい解釈とはいいがたく、とうてい賛成することができないのである。

憲法はその14条1項において、国民に対し法の下の平等を保障することを宣明した。

これは国民がそれぞれ平等の立場において相互に敬愛し、扶助し、協力して平和な国家の建設に貢献すべきことを期待したものであるということができる。

そしてその趣旨に従つて、民法においては、家、家督相続、戸主等の制度が廃止されるなど各法律にも所要の改正が加えられたが、刑法200条のような規定もなお残存しており、その存置を支持する者も多く、当裁判所も従来、尊属殺人と普通殺人とを各別に規定し、尊属殺人につき刑を加重していることは身分による差別的取扱いではあるが合理的な根拠に基づくものとして憲法14条1項に違反するとはいえないと判断して来たのである。

しかし、その後の時世の推移、国民思想の変遷、尊属殺人事件の実情等に鑑みれば、尊属卑属間の相互敬愛、扶助、協力等の関係の保持は、これを自然の情愛の発露、道義、慣行等に委せるのが相当であり、尊属殺人について特別の処罰規定を存置し尊属殺人の発生を防遏しようとする必要は最早なくなりかような規定を存置することが却つて妥当な量刑をする妨げとなる場合もあるに至つたといわなければならない。

かように解すれば、普通殺人に対し特に尊属殺人に対する処罰規定を存置しその刑を加重することは、その合理的な根拠を失なうこととなり刑法200条は憲法14条1項に違反し無効なものというべきである。

したがつて、刑法二〇〇条は憲法に違反しないとして被告人の本件所為に対し刑法200条を適用している原判決は、憲法14条1項の解釈を誤つたものにほかならず、かつ、その誤りが判決に影響を及ぼすことは明らかであるからこれを破棄すべきものとすべきであると考える。

多数意見は、これを要約すると、 刑法200条が、尊属殺人を普通殺人と区別して規定しているのは、 一般的にいうと、身分による差別的取扱いであるが、 しかし、尊属殺人は背倫理性が顕著であるから、かかる所為を禁圧する目的で特別の罪を設けてその刑を加重することは憲法上許される合理的な差別であり、ただちには違憲とはいえない、

もつとも右法条は、加重の程度が極端であつて右のごとき立法目的達成の手段としては甚だしく均衡を失するが故に憲法14条1項に違反する、と説示している。

右のうち、刑法200条が身分による差別的取扱いの規定であるとする点、およびこれが憲法14条1項に違反するとの結論には私も賛成であるが、

尊属殺人につき、普通殺人と異なる特別の罪を規定することが、憲法上許容された範囲の合理的差別であるという見解には、同調することができないのである。

右に見るごとく、多数意見は尊属殺人が普通殺人に比して、それ自体特に重い非難に値するものであるとなし、 その一点に、右両者の間の差別的取扱いの合理性を見出そうとしているのであり、その論理はおよそ次のように展開されている。

(1) 尊属と卑属(以下概括して親と子と略称する。)は婚姻と血縁とを主たる基盤とした親族である。

(2) 親族は自然の敬愛と親密の情で結ばれている結合である。

(3) その結合には長幼の別や責任の分担に伴う秩序が存する。

(4) 親は子を養育成長せしめ、また子の行為につき法律上、道義上の責任を負う。

(5) 親に対する尊属報恩は社会生活上の基本的道義であり普遍的倫理である。

(6) 前記情愛と右の倫理は刑法上の保護に値する。

(7) 尊属殺人は前記結合の破壊であり人倫の大本に反する。

(8) 尊属殺人はこのように高度の社会的道義的非難を受けるものであるゆえ、これを量刑の情状とすることは不合理ではなく、そうである以上一歩進めて類型化しこれを法律上の加重要件とすることは当然許される。

以上である。

これを要するに多数意見は、子の親に対する殺人をもつて普通殺人とは比ぶべくもない背倫理性ありとする所以を、その行為が自然的愛情を紐帯とし一定の秩序のある親族結合の破壊でありかつ親に対する忘恩の所業であるという二点に求めたわけである。

しかし、婚姻と血縁とを主たる基盤とし互いに自然的な親密の情によつて結ばれている親族はひとり親子だけではない。

夫婦しかり、兄弟姉妹またしかりなのである。

夫婦は、もともと他人同志が結ばれたものではあるが、その間の自然的情愛は血のつながる親子に比してはたして劣るといえるであろうか。

いわんや、夫婦とその一方の親との関係とではいずれが強く結ばれているかいうまでもあるまい。

しかも、夫婦関係は親子関係と並んで、否、むしろ一層強い意味合をもつて社会の根源的な基礎構造を形成しているのである （のみならず、子が成人し独立したのちには後者の関係はほとんど分解し、社会の基礎構造たる実質を失うのが常であろう。 過去10年間におけるいわゆる核家族の激増ぶりは欧米をも凌ぐものがあるといわれている。それは、良いか悪いか好ましいか好ましくないかの問題を超えた、現代社会の必然的傾向なのである。）。

多数意見は、親族の間柄における長幼の別や責任の分担に伴う一定の秩序を強調する。

しかしこれまた、親と子の関係だけに特有なものではない。

夫婦には親子の間よりも明らかな責任の分担が存在し、また兄弟姉妹にはいうまでもなく長幼の別がある。

それらの親族関係には一定の秩序が厳存するのである。

だから、その間に殺人行為があつたならば、それがかかる結合の破壊であること、もとよりいうをまたない筈であるのに、これについて普通殺人とは別異な罪が特に定められているわけではない。

それのみか親子間においても、子が被害者の場合には同様なのである。

近時、頻発している親の子に対する殺人などは、まさに、自然の情愛に基づく結合の破壊であり、 またその大部分は許し難い非人間的な犯罪であるけれども、 わが国には従来この種の殺人について、加重規定のなかつたのはもちろんかかる立法への要請さえ絶えて聞かないところである。

以上のように考えてくると、多数意見の指摘する背倫理性が特に重いとする所以は、これを主として上告後段の理由、すなわち親に対する忘恩の所業であるとするところに求めるほかないであろう。

この点につき、多数意見は、私の理解するところでは、 親は子を育て、その上、子の所為につき法律上、道義上の責任を負うのであるから、 子は、これに対し報恩の念を持つ義務があり、 この恩に酬ゆる意味で親を尊重することが社会生活上の基本的道義であり、普遍的倫理だとしているごとくである。

しかし、はたしてそういう考え方がそのまま承認され得るものであろうか。

多数意見は、量刑に際して被害者が親であることを重視するのは当然であるし、そうである以上、これを類型化し、法律上、刑の加重要件とする規定を設けても合理性を欠く差別的取扱いにはならないと説く。

しかし被害者が親であるという、ただそれだけのことをもつて、量刑上不利に扱うことは、結局違憲のそしりを免れることはできない。

理由としては、上述したところをすべて援用すれば足りると考える。

親に格別咎むべきところがないにかかわらず、子が放縦無頼の極、これを殺害するにいたつたような場合には、それこそ社会の健全な情緒的感覚をさかなでするものであつて、その際、裁判所においてこれを情状重しとするに何の躊躇もあり得ないであろう。

しかしこれは親殺しであるという一事のみに依拠した判断ではない。

量刑における情状の斟酌は、極めて具体的、特殊的でなければならないのであり、この場合、その特別な背景が考慮されたにすぎないと考えるべきである。

過去における尊属殺人事件の量刑の実際を見ても、多数意見のいうとおり、他の犯罪と併合罪の関係になつたときは格別、尊属殺の罪のみにより法定刑を科せられる事例はほとんどなく、その大部分が減軽を加えられており、なかでも現行法上許される二回の減軽を加えられる例が少なくないのみか、その処断刑の下限である懲役3年6月の刑を宣告される場合も決して稀ではないのであるから、被害者が親であるというだけで、従来、重い刑が科せられたわけではない。

多数意見の前述の見解は、過去の実例に徴したとき、説いてつくさざるものあるを感ずる。

以上、私は、多数意見に同調し難いとする、私なりのいくつかの理由を率直に披瀝した。

しかし、本判決の有する劃期的な意義はこれを評価するに吝かやぶさかではないのであつて、私は、多数意見が、当審の多年に亘つて固持した見解を一擲し、刑法200条をもつて違憲であるとしたその勇断には深く敬意を表したいと考える。

ただ、百尺竿頭さらに一歩をすすめ、親であり子であることの故に、刑法上差別して扱うこと自体、憲法に副わぬ立法である、とまで踏みきらなかつたところに、なお遺憾の念を禁じ得ないものがあるのである

多数意見によると、普通殺人に関する刑法199条のほかに尊属殺人についてその刑を加重する同法200条をおくことは、憲法14条1項の意味における差別的取扱いにあたるが、

憲法の右条項は、事柄の性質に即応した合理的な根拠に基づくものでないかぎり、差別的な取扱いをすることを禁止する趣旨と解すべきであるから、

刑法200条が憲法の右条項に違反するかどうかは、その差別的取扱いが合理的な根拠に基づくものであるかどうかによつて決せられるところ、

尊属殺人は背倫理性がとくに強いから、右のような差別的取扱いをすることが、ただちに合理的根拠を欠くものとはいえない、

しかし、刑法200条は、尊属殺人の法定刑を死刑および無期懲役に限つている点において、その立法目的達成のために必要な限度を遙かに超え、普通殺人の法定刑に比し著しく不合理な差別的取扱いをするものであつて、憲法14条1項に違反する、というのである。

私はこのうち、刑法200条の規定をおくことが、憲法14条1項の意味における差別的取扱いにあたるとする点、憲法14条1項のもとでも合理的な根拠に基づく差別は許されるとする点には異論はないが、

尊属殺人につき、その刑を加重する刑法200条の規定をおくこと自体が憲法上許された合理的差別であるとする点には、賛成することができない。

多数意見が、尊属殺人という特別の罪を設け、その刑を加重すること自体がただちに不合理な差別的取扱いにあたらないとする理由は、

(1)親族は、婚姻と血縁とを主たる基盤とし、互いに自然的な敬愛と親密の情によつて結ばれていると同時に、その間おのずから長幼の別や責任の分担に伴う一定の秩序が存し、

(2)通常、卑属は、父母、祖父母等の直系尊属に養育されて成人するのみならず、尊属は、社会的にも卑属の所為につき法律上、道義上責任を負うのであつて、尊属に対する尊重報恩は、社会生活上の基本的道義というべく、自己または配偶者の直系尊属を殺害するがごとき行為はかかる結合の破壊であり、高度の社会的道義的非難を受けるべきもので、尊属に対する尊重報恩のような自然的情愛ないし普遍的倫理の維持は、刑法上の保護に値するものである、

というにある。

このうち、(1)において述べているところは、直系の尊属と卑属との間においてのみ存する関係ではなくして、夫婦や兄弟姉妹等の間にもひとしく認められる関係であつて、それが尊属殺人についてのみ特別の差別的取扱いをすることの合理的根拠となりえないことは、ほとんどいうをまたないであろう。

したがつて、多数意見が尊属殺人につき特別の差別的取扱いをすることを不合理でないとする理由は、(2)において述べるところに帰するものといわなければならない。

おもうに、刑法二〇〇条設置の思想的背景には、中国古法制に渕源しわが国の律令制度や徳川幕府の法制に見られる尊属殺重罰の思想があるものと解されるほか、とくに同条が配偶者の尊属に対する罪をも包含している点は、日本国憲法により廃止された家の制度と深い関連を有するものと認められ、

また、諸外国の立法例をみても、近代においては親殺し重罰の思想はしだいにその影をひそめ、尊属殺重罰の規定を初めから有しない国が少なくないのみならず、かつてこれを有した国においても近時しだいにこれを廃止しまたは緩和しつつあるのが現状であることは、本判決の述べているとおりである。

すでにこのことが、刑法200条の規定の根底にある尊属殺重罰の思想、ないし多数意見がその合理的根拠として述べる尊属に対する尊重報恩なる道徳観念が、

必ずしも普遍性を有するものではなく、特定の歴史的社会的状況のもとに存立するものであることを窺わしめるに足りるのである。

そして刑法200条は、被害者が加害者またはその配偶者の直系尊属であるということのみにより、尊属殺人を普通殺人に比してとくに重く罰しようとするものであるから、直系尊属は、直系尊属であるということだけで常に無条件に尊重されるべきものとしているのであつて、一種の身分制道徳の見地に立つものといえる。

すなわち、それは、主として尊属卑属間における権威服従ないし尊卑の身分的秩序を重んずる戸主中心の旧家族制度的道徳観念を背景とし、

これに基づく家族間の倫理および社会的秩序の維持をはかることを目的とするものと考えられる。

その意味で、それは、国民に対し法の下における平等を保障する憲法14条1項の精神にもとるものであり、この憲法の理念に基づいて行なわれた昭和22年法律第124号による刑法の一部改正に際し、当然削除さるべき規定であつたといわなければならない。

もとより、直系尊属と卑属とは、通常、互いに自然的敬愛と親密の情によつて結ばれており(この自然的情愛は普遍的なものであるが、多数意見のように、これと同意見のいわゆる尊属に対する尊重報恩の倫理とを同視することは、妥当でない。)、かつ、子が親を重んじ大切にすることは子の守るべき道徳であるが、

しかし、それは個人の尊厳と人格の平等の原則の上に立つて自覚された強いられない道徳であるべきであり(それは、多数意見のいうように受けた恩義に対する報償的なものではなく、人情の自然に基づく心情の発露であると思う。)、当事者の自発的な遵守にまつべきものであつて、法律をもつて強制すべき性質のものではない。

もちろん、道徳的規範が法律的規範の内容となりえないものでないことはいうまでもないが、子の親に対する右のごとき道徳は、法律をもつて強制するに適しないばかりでなく、これを強制することは、尊属は尊属であるがゆえにとくにこれを重んずべきものとし、法律をもつて合理的理由のない一種の身分的差別を設けるものであつて、

すでに述べたとおり、憲法14条1項の精神と相容れないものといわなければならないのである。

以上のようにして、私は、尊属殺なる特別の罪を認め、その刑を加重する刑法200条の規定を設けること自体が憲法14条1項に違反する不合理な差別的取扱いにあたると解するものであつて、その法定刑が不当に重いかどうかを問題とするまでもないと考えるのである。

なお、上述のように、私は、尊属に対する卑属の殺害行為についてのみその刑を加重する刑法200条の規定は憲法14条1項に違反するものと解するが、

このような一方的なものでなく、夫婦相互間ならびに親子等の直系親族相互間の殺害行為(配偶者殺し、親殺し、子殺し等)につき近親殺というべき特別の罪を設け、その刑を加重することは、その加重の程度が合理的な範囲を超えないかぎり、必ずしも右の憲法の条項に反するものではないと考えることを附言しておきたい。

もつとも、そのような規定を設けることの要否ないし適否については私は消極的意見であるが、それは法律政策の問題である。